审理法院：四川省成都市中级人民法院

案号：（2021）川01刑终572号

案由：生产、销售、提供假药罪

裁判日期：2021年10月29日

合议庭：审判长邓夏、审判员程哲渊、审判员张琳、书记员章学玲

原公诉机关成都市青羊区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某仙，女，1975年4月10日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因本案于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于四川省成都市看守所。

上诉人（原审被告人）张某刚，男，1986年8月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省龙口市，居住地山东省龙口市。因本案于2019年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于四川省成都市看守所。

成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人张某仙、张某刚犯销售假药罪一案，于二〇二一年五月二十五日作出（2021）川0105刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人张某仙、张某刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2018年12月，郑某贵（另处）在未取得药品生产资质的情况下，通过与他人共同成立的四川XX药业科技有限公司（简称：XX公司）非法加工生产紫杉醇膏、红豆杉酒、白色乾坤丹、活血丹等22种假药。同时，郑某贵创建“某会”平台，通过在全国设立部、各部下设分部，部分分部（或片区）下设若干分支组织（或微信群）的架构销售其生产的假药。

2018年12月，被告人张某仙经XX公司九部部长宋某红（另处）介绍于加入某会，2019年4月初，张某仙任九部财务统计部长，负责收集各片区消费者购药资料、计算金额，汇总统计后交给总部，以及同总部和片区对账，和各片区部长一起负责进行退货。

2019年7月份，XX公司九部部长宋某红口头任命被告人张某刚担任XX公司九部三片区部部长，接受宋某红的管理，负责三片区销售业绩、会员情况及产品信息反馈。

2018年4月至2019年10月，九部累计销售各类药品153214单位，销售金额11547942元，其中九部三片区部销售21970单位，销售金额1433766元。2019年4月至2019年10月，九部累计销售各类药品10155836元。

2019年11月14日，民警在成都市高新区交子大道555号九号天地广场二楼将张某仙抓获，查获并扣押了张某仙持有的手机二部、手机卡四张、印有“XX医药科技”字样的工作牌一个、膏药贴九张、印有“XX系列产品”字样的产品说明四份、印有“成都东大明宇豪雅饭店”字样的预订单用房清单一份、印有“XX集团”字样的项目方案一份、印有“XX医药科技有限公司关于申请XX养生酒国药准字号”的报告一份。2019年11月16日，民警在山东省龙口市北皂社区将张某刚抓获，查获并扣押了张某刚持有的手机一部。

另查明，张某仙在XX公司任职期间，共领取收入2000元，2021年2月1日，张某仙的亲属代退违法所得2000元至法院指定账户。

原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：物证、书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。

原判认为，被告人张某仙、张某刚帮助郑某贵等人销售假药，其行为均已构成销售假药罪。二被告人帮助郑某贵等人销售假药，均系在共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯，根据二被告人的地位、作用，依法对其减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，均属坦白，依法均可从轻处罚。二被告人均自愿签署认罪认罚具结书，有悔罪表现，均予以从轻从宽处罚。张某仙的亲属代退违法所得，可视为张某仙有悔罪表现，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某仙犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张某刚犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、暂缴至本院的违法所得2000元予以追缴没收；四、扣押在案的犯罪工具手机三部、手机卡四张、印有“XX医药科技”字样的工作牌一个、膏药贴九张、印有“XX系列产品”字样的产品说明四份、印有“XX集团”字样的项目方案一份、印有“XX医药科技有限公司关于申请XX养生酒国药准字号”的报告一份依法予以没收。

宣判后，原审被告人张某仙、张某刚不服，提出上诉。

上诉人张某仙及其辩护人的上诉、辩护意见为：1.张某仙参与数据统计，并非专职9部工作，主观恶性小。2.张某仙系从犯、有坦白情节、认罪认罚、违法所得仅有2000元且已退赃、无犯罪前科。综上，符合适用缓刑条件，请求适用缓刑。

上诉人张某刚及其辩护人的上诉、辩护意见为：1.张某刚参与犯罪时间短，社会危害性小。2.张某刚系从犯、有坦白情节、认罪认罚。综上，张某刚符合适用缓刑条件，请求适用缓刑。

经二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某仙、张某刚明知他人销售假药而提供帮助，其行为均已构成销售假药罪。二上诉人在销售假药的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据二上诉人在犯罪中的地位、作用，依法均应减轻处罚。二上诉人到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，依法均可从轻处罚。二上诉人均自愿认罪认罚，认罚态度好，有悔罪表现，均可从轻从宽处罚。张某仙的亲属代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。

关于上诉人张某仙、张某刚及其辩护人所提，对二上诉人适用缓刑的意见。本院认为，结合二上诉人犯罪事实、量刑情节，二上诉人符合适用缓刑的条件，可对二上诉人宣告缓刑，故对该意见予以采纳。

综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，但可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市青羊区人民法院（2021）川0105刑初75号刑事判决第三项、第四项，即暂缴至本院的违法所得2000元予以追缴没收；扣押在案的犯罪工具手机三部、手机卡四张、印有“XX医药科技”字样的工作牌一个、膏药贴九张、印有“XX系列产品”字样的产品说明四份、印有“XX集团”字样的项目方案一份、印有“XX医药科技有限公司关于申请XX养生酒国药准字号”的报告一份依法予以没收。

二、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2021）川0105刑初75号刑事判决第一项、第二项，即被告人张某仙犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人张某刚犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、上诉人张某仙犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

四、上诉人张某刚犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）

本判决为终审判决。