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罗伊案的说理弱点是众所周知的。在没有任何宪法文本、历史或先例的基础上,它给整个国家强加了一套详细的规则,这套规则很像是人们期望在法规或条例中找到的那些。参见罗伊案(Roe, 410 U.S., at163-164)。法院将孕期分为三个阶段,并且在每个阶段适用不同的规定。在第一阶段,法院宣布“堕胎的决定及其生效必须由孕妇的主治医师来进行医学判断”。Id., at 164. 在此阶段之后,国家以妇女健康为主导来规制堕胎的活动。相应地,国家可以“按照与产妇健康合理相关的方式规范堕胎程序”。Ibid. 最后,“在体外存活阶段之后”,1973年法院一致认为这是第三个阶段的开始,国家更加重视“潜在的生命”,因此国家可以“在适当的医疗条件下规范甚至禁止堕胎,除非是在必要的情况下、根据合理的医疗判断、并且是为了产妇的健康甚至生命着想才可进行堕胎”。Ibid.
这一精心设计的方案完全是法院自己的创想。双方均不主张三阶段的孕期划分,也没有任何一方或者任何一位法庭之友认为“体外存活能力”应当构成一个标准,堕胎权的范围和国家监管权力应该相应地发生实质性的变化。参见上诉人意见摘要70-18;被上诉人意见摘要70-18; 也见 C. Forsythe, Abuse of Discretion: The Inside Story of Roe v. Wade 127, 141 (2012)。
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这一方案不仅做了类似立法机构的工作,而且法院几乎没有试图解释如何从宪法判决通常所依据的任何来源推导出这些规则。我们已经讨论过罗伊案对于宪法文本的说理内容,而这个案例的意见并不能体现出有任何历史的、先例的、或者其他来源支持了这种划分方案。
罗伊案的特点是它对历史的详尽调研,但其中大部分讨论是无关紧要的,而法院完全没有解释为什么要把这些内容囊括进来。例如,法院用了很多段落来介绍一些广泛接受杀婴行为的古代文明的观点和实践,参见罗伊案(Roe, 410 U.S., at130-132)(讨论古希腊和罗马的实践)。而对于最重要的历史事实——当第十四修正案通过时,各州如何监管堕胎——法院却几乎只字未提。它承认“在十九世纪中后期”各州收紧了堕胎法,id., at 139,同时却隐隐暗示实施这些法律不是为了保障婴儿的生命,而是为了促进“维多利亚时代的社会关注”,即“非法性行为”。id., at 148.
令人吃惊的是,罗伊案的判决甚至没有意识到1868年生效的州法律的压倒性共识,它关于普通法所说的一切都完全错误。仅仅根据一位堕胎倡议者所撰写的两篇完全不可信的文章,法院就错误地认为——与布拉克顿(Bracton)、科克(Coke)、黑尔(Hale)、布莱克斯通(Blackstone)和其他许多权威相反——普通法从未真正把在胎儿出现胎动后的堕胎行为视为犯罪。参见id., at 136(“如今看来,即使是对于一个已经出现胎动的胎儿来说,堕胎是否真的曾被确立为犯罪,也是值得怀疑的。”)。看起来,这个错误理解在法院的思考中起到了重要的作用,因为这份意见曾将“普通法的宽松性”作为形成其判决的四个决定性因素之一。Id., at 165.
在考察了历史之后,法院大量着墨于那些本该由立法委员会来完成的事实调查。其中包括了一份长篇报告,涵盖了“美国医学协会的立场”和“美国公共卫生协会的立场”,以及美国律师协会众议院在1972年2月对拟议的堕胎立法进行的投票过程。Id., at 141, 143, 145. 报告还提到了英国在1939年作出的一份司法判决,以及其在1967年新颁布的堕胎法案。Id., at 137-138. 法院并没有任何解释,说明这些资料为什么能够揭示美国宪法的含义,而且任何一份资料都没有采取过甚至倡导过类似于罗伊案强加给全国的这样一种设计方案。
最后,在这一切之后,法院求助于先例。通过广泛引用案例,法院为宪法的“个人隐私权”找到了支持,id., at 152, 但是它混淆了这个术语相当不同的两个含义:保护信息不被披露的权利与不受政府干预的情况下作出并实施重要个人决定的权利。参见惠伦诉罗伊案(Whalen v. Roe, 429 U.S. 589, 599-600 (1977))。只有涉及该术语第二种含义的案件才有可能与堕胎问题相关,其中部分案件涉及的是自我决策,显然与本案风马牛不相及。见皮尔斯诉姐妹会案(Pierce v. Society of Sisters, 268 U. S. 510 (1925))(送小孩上宗教学校的权利);迈耶诉内布拉斯加案(Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1937))(让孩子接受德语教学的权利)。
剩下的是少数与婚姻有关的案件,劳福诉弗吉尼亚案(Louving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967))(和不同种族的人结婚的权利),或者生育权,斯金纳诉俄克拉何马威廉姆森案(Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942))(不被绝育的权利);格里斯沃尔德诉康涅狄格案(Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965) (已婚人士获得避孕用品的权利));艾森斯塔特诉贝尔德案(Eisenstadt v. Baird, 405 U. S. 438 (1972))(同上,针对未婚人士)。但是,没有任何一个判决明确涉及到堕胎的独特之处:它对于罗伊案所谓的“潜在的生命”的影响。
当法院总结它强加给整个国家的方案的基础之时,它声称这些规定与以下内容“一致”:(1)“相关利益各自的权重”,(2)“医药和法律历史里的教训和例子”,(3)“普通法的宽松性”以及(4)“当今深刻问题的要求”。Id., at 165. 撇开第二和第三个因素不谈,这些因素是法院基于对历史的粗略统计而形成的;剩下的恰好是立法机构在划定适应竞争利益的界限时所需要考虑的那类因素。罗伊案所产生的方案看起来像是在立法,并且法院还提供了一种立法机关可能会被期待提供的论证。
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罗伊案没能为其划界标准提供一个令人信服的解释。例如,为什么国家无权出于保护妇女健康的目的来规制第一阶段的堕胎行为?法院仅有的解释是,该阶段妇女堕胎的死亡率低于生育的死亡率。罗伊案(Roe, 410 U.S., AT 163)。但是法院并没有说明,为什么死亡率是国家应当考虑的唯一正当因素。有许多健康和安全法规都旨在避免除死亡以外的不良健康后果。而且法院也没有解释为什么这个案件背离了法院在“涉及医疗和科学不确定性的领域”要服从立法机关的一般原则。马歇尔诉美利坚合众国案(Marshall v. United States, 414 U. S. 417, 427 (1974))。
一个甚至更加明显的不足是,罗伊案未能判断在体外存活前堕胎和体外存活后堕胎的关键区别。法院所有的解释说明如下:
关于国家对潜在生命的重要而合法的利益关切,“有说服力的”论点是胎儿的体外存活能力。这是因为在那个阶段,胎儿理应拥有在子宫外存活的能力。罗伊案(Roe, 410 U.S., at 163)。
正如劳伦斯·却伯教授 (Laurence Tribe) 所言,“很显然,这误解了‘三段论定义’”。 Tribe 4 (引自Ely 924)。“体外存活”的定义是胎儿在子宫外能够生存下来,但是,为什么这是决定国家利益起主导作用的时间点呢?如果如同罗伊案所言,保护胎儿生命的国家利益是在“体外存活后”,410 U.S., at 163, 那为什么这一利益不是“在体外存活前同样重要”呢? 韦伯斯特诉生殖健康服务中心(Cf. Webster v. Reproductive Health Servs., 492 U.S. 490, 519 (1989))(相对多数意见) (引用索恩伯格诉美国妇产科医师学会(Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747, 795 (1986))(怀特大法官的反对意见) 。罗伊案对此并没有提及,也没有明显的解释。
这种武断的划分在试图为堕胎辩护的哲学家和伦理学家中间没有得到太多支持。一些人反对这个观点,认为在胎儿满足了“人”所必要的特点之前是无权获得法律保护的。“人”所不可或缺的特性包括意识、自我认知、逻辑能力,或者它们的组合。从这个逻辑上讲,即使是已经出生的个人,包括低龄儿童或者罹患某种生长发育或医学疾病的儿童,是否能被当作“人”来保护,都是一个问题。但即使人们接受成为“人”需要满足一种或多种条件,我们也很难得出结论认为“体外存活”可以标志着“人”的出现。
在诸多争议中,最为明显的问题是,胎儿的体外生存能力高度依赖于那些与胎儿的特征无关的因素。其中之一便是在某一特定时间点上新生儿的护理状况。由于新设备的发展和医疗实践的进步,胎儿具有体外生存能力的时间点在数年来不断变化。在19世纪,一个胎儿可能要到受孕后的第32周或第33周甚至更晚才具有生存能力。当罗伊案判决生效时,这个时间点被提前到大约第28周。参见罗伊案(Roe, 410 U.S., at 160)。现在,被告将这个时间点提前到第23周或第24周。被告人意见书第8页。那么,按照罗伊案的逻辑,联邦法院如今声称其在保护26周的胎儿方面有令人信服的利益,但在1973年,联邦却在保护同等胎龄的胎儿上没有该利益。这怎么可能呢?
胎儿的体外生存能力同样依赖于“现有医疗设备的质量”,科劳蒂诉富兰克林案(Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379, 396(1979))。因此,如果一位母亲诞下婴儿的城市里有着提供先进的医疗护理的医院,一个24周大的早产儿也有可能存活;但如果这位母亲处于距离这样的医院十分遥远的地方,这个早产儿便可能无法存活。一个腹中胎儿所有的宪法地位竟然因孕妇所处的地理位置而不同,这样的法律依据何在?如果说体外生存能力应当划定一个具有普遍道德意义的界限,那么,一个出生在美国大城市而存活的胎儿是否可以享有一个出生在贫穷国家偏远地区的相同胎儿所没有的道德特权地位?
除此之外,正如法庭所解释的那样,体外生存能力并非是一个可靠且快捷的方案,科劳蒂案(Colautti, 439 U.S., 396)。一个要确定特定胎儿在子宫外生存概率的医生必须考虑到“大量的条件”,包括“胎龄”、“胎儿体重”、母亲的“总体健康与营养水平”、“现存的医疗设备”在内的诸多因素。Id., at 395-396. 因此,医生去评估胎儿的生存可能性是非常困难的。Id., at 396. 即使每个胎儿的生存可能性都被准确无疑的确定下来,将这种确立在生存可能性之上的标准作为“体外生存标准”便又是另外一码事了。胎儿的生存概率是10%?25%?50%?法庭能够做出这样的判决吗?法庭能够据此确立一个标准而适用于所有类似的案件中吗?还是说,这些棘手的问题应当被留给面对这个具体临床病例的全部具体情况的医生个人来裁断?Id., at 388.
凯西案声称的罗伊案所确立的核心判决规则——体外生存能力是没有道理的,并且其他国家一致避开了这个标准。而我们的法院却动用原始的立法权力,将其作为一种宪法事实,强行实行了统一的体外生存能力规则,这一规则使得美国较之大多数西方民主国家享有更少的堕胎管制自由。
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总而言之,罗伊案的判决理由是极其不可靠的,包括那些在政策事实上支持这一判决的学者都十分严厉地批评它。约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)的名言宣称“罗伊案不是宪法性法律,而且几乎没有尝试成为宪法性法律的义务感”Ely 947。肯尼迪政府的副检察长阿奇博尔德·科克斯(Archibald Cox)评论道,“罗伊案读着像是一条医院规章”,“无法说服历史学家、非法律人士或者律师……它是宪法的一部分”。Archibald Cox, The role of the Supreme Court in American Government 113-114(1976)。劳伦斯·特赖布(Laurence Tribe)写道,如果有必要通过将妇女妊娠期用某个标准划分成数段来清楚地界定政府的权力,“利益平衡”也并不能为这个标准提供任何实际理由。Tribe 5. 马克·图施耐特教授(Mark Tushnet)称罗伊案的司法规定是完全不合理的。M. Tushnet,Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law 54(1988). 也见P. Bobbitt, Constitutional Fate 157(1982); A, Amer, Foreword: The Document and the Doctrine, 114 Harv. L. Rev. 26, 110(2000)。
尽管罗伊案具有缺陷,但是其影响力在随后的几年内稳固增长——法院驳回了一系列要求:要求中期流产必须在医院中进行,亚克朗市诉亚克朗生殖健康中心公司案(Akron v. Akron Center for Reproductive Health, Inc., 462 U. S. 416, 433-439(1983));未成年人需要征得父母的同意,计划生育公司诉丹福思案(Planned Parenthood of Central Mo. v. Danforth, 428 U. S. 416, 433-439(1983));女性必须在被告知手术风险的情况下书面同意,亚克朗市案(Akron, 462 U. S., at 442-445);女性必须在堕胎前等待24个小时,id., at 339-451。医生能够以一种独特方式确认体外生存可能,科劳蒂案(Colautti, 439 U. S 309-397);在胎儿不能体外生存的阶段,医生必须以最能保护胎儿的科学技术来进行手术,同上,at 397-401;胎儿必须被以人道和卫生的方式对待,亚克朗市案(Akron, 462 U. S. , at 451-452)。
怀特大法官(Justice White)抱怨道,联邦法院无限制地将自身超宪法的价值强加于人。索恩伯格案(Thornburgh, 467 U.S., at 794)(怀特大法官的反对意见)。并且,在计划生育诉凯西案(Planned Parenthood v. Casey, at 505 U. S., at 844)(相对多数意见)之后的十年里,美国法庭之友曾五次要求最高法院推翻罗伊案,并要求最高法院再次推翻凯西案本身。