着国人“放肆”地运用性权利更是怒火冲天,不治罪就会坏了纲常礼教,(参见粱漱溟,1989年:页658)。
至于这段旧事的结果如何,粱漱溟就没有提到了。
实,结果是不重要的,重要的是争论“对话”的过程。在那过程后面是重要的不同的法律变革观念。前一派的精英看法,基本算是激进的法律变革话语,而后一派的可以说是“国情”的“顺势而为”话语了。有意思的是,粱漱溟先生自己就喜欢后一派的话语。他讲: 私事不得干涉与中国重道德的风气不合——在西洋是个人私事旁人绝对不许干涉。一件事情,只要不妨碍公共秩序,就不算是犯法;不犯法,就可以随自己的意思去做,谁也问币着。……西洋男女合奸,本来是不为罪的,因为他们两个人既然是各自愿意,又不妨碍到旁人,没碍到公共歌序,那么,你就用不着管他,你也不应当管他,那是他们的自由呀!西洋的道理就是这样讲法。中国可就不是这样看法了。在中国特别看重道德,就是说个人常常在改过迁善中,自已有了过失,无论大小轻重,总要常常去改,常常存个改过向上的意思。中国人既然如此看重道德,那么,在公众团体中如果把道德看着没关系,个人的不道德也不许旁人过问,这怎能合乎中国的意思呢?而人生向上亦是真理,亦是不能让步的。我们不能改了这个去讲自由。
总之,在中国有他的老道理,为人类所不能废。(粱澈溟,1989年:页657-9)
民国时期的法律学者杨幼炯,也是赞同这类话语的。他以为,“法律本为政府与人民行为之准则,法律之制定,应以本国固有之人情、风俗、地势、气候、习惯为根据”(杨幼炯:《近代中
国立祛史·自序》)。同时期的法律学者孙晓楼也说:“……一条法律的产生,一定要顾到社会上一切的活动,这种活动,无论是自然的还是人为的,都不能不加以相当的注意”(孙晓楼,1997年:页
17)。其实,在那档旧事后来的日子里,中国法学的不少理论都是死揪“国情”的。显然,它们相信,丢弃“国情”的法律改革不仅使新的国家祛律元以生长,而且会使原有的本国秩序,变得危机四起。
现在,我们深人思考一些问题。
在前面第93小节,我们说过商鞅和甘龙与杜挚的一场争论,还提到了“大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米”这一茬儿。清末的激进法律改革观念,可说是商鞅话语的近代版本,而“顺势而为”观念则可说是甘龙、杜挚话语的延续。只是在清末和民国那阵子,中国的“国家”要比商鞅的“秦国”大上许多倍。“顺势而为”观念的‘个要点,就是安子现状,就是避免明知不可为而为之。在说“大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米’’的时候,我们说了,这种安于现状可能会使一个国家落得像小鱼甚至虾米一样,惨遭大鱼蹂躏或吞噬。那时的大清及民国,在世界上好像特别像条小鱼或者一只虾米,常有被人蚕食甚至强食的意思和感觉。以这种方式瞧去,“国情”式的“顺势而为”观念,岂不有点甘于当小鱼或虾米的味道?
这里应该注意,安于现状只是可能、而不是必然使一个国家成为小鱼或者虾米。就安于“法律现状”来说,也许更是如此。法律状态和一国的生存能力,兴许并不具有必然的联系。即便我们假定了不同法律状态之间有个高低之分,“低档”的法律国家有时也可能变成大鱼,“高档”的法律国家倒可能成为小鱼或者虾米。翻翻洋人和国人的历史,这类例子肯定是可以拎出一些的。古希腊那会儿,雅典城邦的法律文明绝对要比斯巴达城邦显得“高档”,可是,一场伯罗奔尼撒战争下来,雅典人还是败给了斯巴达人。在古罗马那时,罗马人的法律(尤其是私法)文明在今人看来都是耀眼辉煌的,然而,法律文明不起眼的蛮族马其顿人却通过以场残酷的“蛮族”战争,凿实地告诉了罗马人“啥叫弱肉强食”、而在国人的明代来年,法律文明同样差上一截的满清人,骠悍地挥师人关,将法律文明高出一块的汉人天下变成了“满清”天下。这些历史事件表明,“法律现状”有时和大鱼、小鱼或虾米的问题没有联系。
我想,赞同“顺势而为”的法律话语,是会用这种方式来反驳“小鱼虾米危机说”的,进而来讲“国情”之重要。
此外,大清来年和民国时期的“国情”,还指中国是个若大的农村国家,农民多得数不胜数,十个人里就有七、八个是种地的,所以,凡事不想到农村便是坐而论道。粱漱溟说:什么事情都有个根,开生机要在根上开;各项事情虽然相连相通,但其间亦自有个本末。譬如花木枝叶与根干相
连,根固则叶亦茂;叶子都毁了,根亦吃亏;但生机只能在根上求,不能在枝叶上开出生机。中国社会无论从过去历史来说.从现在处境来说,乃至为未来打算,都必以乡村为根。(粱漱溟.1989年:页648)
费孝通先生也说,“……那些被称为土头_十脑的乡下人。他们才是中国社会的基层”(费孝通:《乡土中国-乡士本色》)。这些话讲的正是那个意思。商鞅那个年月,秦国也是遍地农夫,小过疆域毕竟小而又小,所以问题显得不是那么特别特殊和紧要。
若大的农村国家涉及两个麻烦。头一个是国家权力有时“心