大致来说,改革法律现状有三个套路。头一个是从古人那里挖点“宝藏”。先人里面总有圣贤。圣贤之人总会有经典论说甚至“传世语录”,这叫“宝贵遗产”。例如,从诸子百家或者这伟人那伟人那里就可以揪出这类“语录”。用它,有时似乎可以指点迷津。第二个是向外人学点什么。外人或者因为机灵聪慧,或者因为运气十足,有时发展得就是快上加快,叫人看着心里发急发毛。他们有这理论那技术t或者这经验那“绝活儿”,不把它们“照搬”过来实在有些夜郎自大。跟在后面学着点,是件便宜的事情。第i个是自己冥思苦想。冥思苦想就是开动脑筋,甚至死钻牛角夹,绞尽脑汁地把所有事情尽可能想清想透。这样可能有点费劲,但是,它是一种“发明创造”,而且更为重要的是它可以使人具有一种自豪感,因为,不求人的时候,“我似顶天立地”。
在法律改革这条行当上,头一个套路是少用的,甚至不用。在今天尤其是如此。可以这样想象,从老朽发黄的旧典籍中捧出一条条的“之乎者也”的古董玩艺儿,就好像在今天叫男人再甩上一回清朝大辫子,怎么看去,怎么不舒服。那有点“开倒车”的味道。第三个套路用的也是不多。古时人们可能用一下。像张居正的法律改革应该说是第三种套路的一-个实践。大明那阵子,北方游牧部落加上俄罗斯之类的大毛洋鬼子,发展得绝对平平淡淡,论起文明,比我大中华至少差着一所截。东方的高丽人和“倭寇”,南方的番于和蛮子,和我天朝也是不可同口而语的。至于西方的“蓝色世界”t那时也是刚刚起步,还没有达到叫人看着心里发急发毛的程度。所以,张居正的法律政革,有点独来独往的意思。当然,纯粹的第二三种套路是极少见的,不论怎样,“自己冥思苦想”总会掺杂一些古人或者外人的东西了。民国时期有位法律学者说:“立法之主要精神,重在创造不在模仿……以占法制内存,既不能完全继承或模仿外国法”(杨幼炯:《近代中国立法史-自序》)。可是,这话弦外之音,也是承认了创造自然难是完全独创的。
现在,我们仔细看看第二种套路。
打近代开始,中国不知哪里出了问题,世俗社会的经济发展越来越缓慢。不仅如此,从昔日汉唐那会儿开始的“世界领先地位”,似乎也已风光不再。尤其出现丁几次洋敌人侵,搞得我们国家越发显得每况愈下,这时,中国法学的一些理论终于萌动,照搬西方“月亮”的念头。本来,月亮转到哪里都是一个月亮,当然没有更圆进一。茬儿。可是,每次与西洋鬼子的较量,都让同人的自尊心大受挫折,以至外国的月亮看上去就是有些更圆的意思。国人在想,除了经济技术的发展,西洋鬼子的法律制度也应是更胜一、筹的,否则,怎会啥种倒霉的事情总会落到国人的头上?而且,经济和法律本身就是一个事物的两个方面,经济的突飞猛进,需要祛律规矩暗中辅佐;法律规矩的彰显昌盛,需要经济发达的基础支持。洋人似乎早已将这类道理琢磨清楚了。所以,洋人的法律之器,应该“照搬”。
康有为说,“近泰西政论,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官,三权立,然后政体各”(《戊戌变法·上清帝第六书》),其实,“夫国之政体,犹人之身体也。议政者譬若心思,行政者譬如手足,司法譬如耳目,各守其官,而后体立事成”(康有为:《康有为政论集·请讲明国是正定方针折》)。这里的“泰西”,指的就是西方国家了。康有为特别相信,“行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也”(《戊戌变法-请定立宪开国会折》)。
而谭嗣同则有这番见解:“西国于议事办事,分别最严。议院议事者也;官府办事者也。各不相侵,亦无偏重。明示大公,阴互牵制。治法之最善而无弊者也。”(谭嗣同:《谭嗣同全集,壮飞楼治事篇第五·平权》)这话也是在说,西方洋人的分权制度是妙不可言的,有了那玩艺儿就可高枕无忧。对于严复来说,西方国家的“法令,所以保民身家者也;我之刑律所以毁人身家者也”(严复详,《法意》卷15案语)。严复的意思可能说得更重了。它似乎表明,不仅洋人法律“月亮”更圆,而且我们的法律,有时简直根车不能划人月亮的圈子。
在这里,有人可能提出这样一个问题:把西洋“月亮”搬到中国来,或说将洋人的法律照搬到我们本土之中,就像移植人体器官或植物一样,是否可以成功?这个问题回答起来,可能是十分复杂的。不过,首先应该注意,这个提问本身就有一个假设前提:将洋人法律搬人本土来,是一种“移植”,而“移植”就是一个“环境适应”的问题。医学家会说,如果是移植人体器官,就要看看被植人器官的人体的身体“环境”t这身体“环境”不行,比如身体其他原有器官已经不能给予相应的支持,或者血质不成,或者还有其他疾病缠身,……等等,那么移植多半就是瞎忙了。植物学家会讲,移植一类植物,就要看看当地的地理气候环境,假如当地的土质、水质、气温完全是两样的,植物的“搬”可能就会徒劳无功。比如,明明是热带雨林地区的草本植物,非要让它在北极开花结果,当然是异想天开了。
应该这样讲,将洋人法律搬人本土来,的确有个“环境适应”的问题。像那个死刑的法律,在不少洋人国家里已经彻底废除了。洋人说,死刑是不人道的,有人杀人了便将杀人者杀死,不是“恶有恶报”或者“匡扶正义”,而是恶性循环的人杀人后再杀人。而且t将人处死,也就没有了使犯人重新做人的机会。所以,终身监禁已经绰绰有余。这样一个废除死刑的法律,在洋人那里推行得蛮有意思,洋人社会也没有因为这般“仁慈”,叫犯罪变得日益有恃无恐。但是,将它搬到咱们本土来,效果极为可能是个“水土不服”D国人对罪犯杀人的理解,从里到外都是一个“天理不容”的概念,国人总在嘀咕“不杀不足以平民愤”,加上恶性犯罪时常是野火蔓延,人们更是恨之人骨。如此,搬出一一个废除死刑,不出现民间自行叫杀人者“杀人偿命”的无序报仇,就是怪事了。