财产犯的保护法益。在刑法理论上,团藤重光、福田平等学者持肯定说。基本的理由是,作为诈骗罪对象或保护法益的财产,并不限于民法上所保护的财产;卖淫者受欺骗的结果,是使自己没有得到卖淫行为的埘价,这便是财产上的损害,故成立二项诈骗罪。
然而也有判例对此持否定态度,例如,札幌高等裁判所1952年ll月20日的判决否认嫖娼费是财产罪的对象。被告人嫖娼并饮食住宿,后来采用欺骗手段使对方免收上述费用,其中螵娼费为l000日元,其他赀用为3230日元。原审裁判所认定被告人共诈骗了4230日元的财产性利益,显然将嫖娼费也计算在内。而札幌高等裁判所的判决则指出:“本来卖淫行为是违反善良风俗的行为,这种契约是无效的,故被告人并不因此负担嫖娼费债务;对于欺骗卖淫者使其免收嫖资费的,不能认定为取得了则产上的不法利益。所以,对上述1000日元不成立诈骗罪。”这一判决显然认为,不法的财产性利益不是刑法保护的法益。刑法理论上也有人赞成这种否定态度,但理由并不完全相同。如平野龙一指出:“诈称嫖宿后支付金钱而使对方实施卖淫行为,然后使用欺诈手段使对方免收螵娼费的,由于这种服务与债权本身具有不法性,故应认为不成立诈骗罪。”再如大蟓仁指出:“诈称支付现金而使妇女卖淫的,卖淫行为既不是财物也小足财产上的利益,故既不符合诈骗罪也不符合诈骗利益罪。此外,使妇女卖淫后,欺骗妇女使其免收嫖娼费的,由于卖淫行为违反公序良俗,民法上也不承认这种对价请求权,所以不构成诈骗利益罪。”川端博则说:“应当认为,在这种场合小存在财产上的处分行为,故不成立诈骗罪。”即嫖娼者不支付嫖娟费,并不是因为卖淫者同意其缓支利或者不支付的处分行为所致,而被害人处分财产的行为是成证诈骗罪的构成要件,既然卖淫者没有处分财产,对方的行为也就不成立诈骗罪。
肯定说与否定说都有各自的理由,涉及的问题相当明显:诈骗罪的保护法益是否包括非法(违反善良风俗)的财产性利益以及社会秩序?现在还不能肯定哪一种学说是通说。
2.他人基于不法原因而委托给付的财物能台成为侵占罪的保护法益?例如,甲欲向公务员丙行贿,但出于某种考虑,让乙将1万元现金转交丙,乙得知该现金为贿赂,便将其占为已有,而没有交付给丙。乙的行为是否构成侵占罪。这表面上看是侵占罪的对象问题,实质上也是侵占罪的保护法益问题。由于民法对这种情况下的财物的所有权归属并没有解决,故增加了刑法理论上的难度、对此,日本刑法理论上存在肯定说、否定说与折中说三种观点。
肯定说认为,刑法对财产的保护,并不限于对被害人的具体的所有权的保护,而是通过禁止在外形上侵害所有权的行为来保护所有权:因此,加害者的行为存外形上侵害了所有权时,必须处罚这
种行为以保护所有权;虽然从民法上看,上例中的甲已经没有权利请求乙返还l万元现金,但应从刑法上的关系与民法上的效果分别考察。如藤木英雄指出:“基于不法的委托关系而占有的物只能是
他人的物,故当然要认定为侵占罪。反对说认为,在委托者于民法上没有请求返还的权利的情况下,如果处罚受托者的不法取得行为,就是在刑法上保护对委托者的信任关系,过便带刑法法上的效果与民法上的效果不一致的不合理现象,因而不成立侵占罪。但是,这种反对说没有充分的根据。“从民刑两法保护财产的统一性来否认成立侵占罪的学说,乍一看具有说服力,但根据并不充分。此外,认为存在不法原因给付关系时,受托者直接取得委托物所有权的学说,也没有充分根据。相反,在民事判例中,对于委托者以诈骗罪告发受托管理却消费了贿赂资金的人,双方在检察官面前蒋订协议返还所消费的金额后,就该返还契约的设果产生争议的案件,判决确认,即使属于《民法》第708条的不法原因给付,自发地返还受托管理的财物的契约仍然是有效的。而且,刑法对财产的保护,并不限于对被害人的具体的所有权的保护,而是要通过禁止侵害所有权这样的行为来保护所有权,虽然被害人实质上并不具有值得保护的利益,但加害人的行为在外形上侵害了所有枞时,从以刑罚保护所有权的观点来看,对这种行为进行处罚是有效的民刑两法对此的保护虽然稍微有些不协调,但应认为没有特别不合理之处。也就是说,虽然是保护个人财产,但对具体的被害人个人的保护不是刑法的惟一目的。在同样的加害行为会侵害自己法益的情况下,保证对该加害者予以处罚,给基于相同立场的一般国民各自的个人法益不受侵犯的安心感“刑法保障,也是刑法的重要任务,有必要予以注视。”
不难看出,上述确认受托者将不法原因绐付物返还给委托者的契约有效的民事判例,是藤木英雄的重要论理,但是,日本最高裁判所后束修改了上述观点,认为在不法原因给付的情况下,以所有权为根据承认给付者具有请求返还权,违反了《民法》第708条,进而肯定不法原因给付物的所有权转移给被给付者(受托者)。肯定说的论据似乎崩溃了。尽管如此,仍然有学者主张肯定说。如前田雅英说明了上述现象后指出:“以调整私人间的利益为主眼的民法解释,与作为可否以侵占罪论处标志的他人性解释,有着微妙的差异。本问题的核心是,委托者一方是否存在‘相对于不法取得行为的值得保护的利益’。既然对夺取盗窃犯人所占有的赃物或违禁品的行为也予以处罚,那么,即使是侵害所保管的以贿赂为目的的财物的行为,也应认为具有作为侵占罪的当罚性。因此,暂且不谈民法上的观点,上述财物在刑法上仍应解释为他人的财物。”与藤木英雄重视一般预防的观点不完全相同,前田雅英强调不法原因给付者与受托者的对立性,从而肯定给付者利益的当保护性,其核心仍然是法益保护思想。