1.以住宅平稳说为基调的相对化说。熊谷直之助是较早主张相对化说的。从表面上看,熊谷认为非法侵入住宅罪的法益是“住宅等的平稳”,与前述住宅平稳说的表述相同,但是,他又根据领域的不同,对平稳概念作了不同解释:他说:“就私人住宅而言,住宅内的居住者的生命、身体的自由、财产的安全是住宅平稳的核心;就官厅与事务所的建筑物而言,除了上述内容之外,业务不受妨害是建筑物平稳的核心。”显然,由于私人住宅与官厅的建筑物的平稳核心水同,各自的保护法益也就不同。熊谷认为,无故侵人就是违法侵入,故违法侵人是积极的构成要件。在判断是否侵人时,要综合各种资料,根据社会一般观念,来判断行为是否有害住宅等的平稳。作为判断资料的有,进人的目的、居住者与看守人等的意思等主观的要素,以及住宅与建筑物的设备构造、平时的出人状况、行为人的进入样态等客观要素。行为人为了在住宅或建筑物内实施杀人、伤害、放火、强盗等罪而进人时,分别侵害了各自的法益,同时也妨害了住宅等的平稳,故以这种目的进入住宅等的,就具有违法性,成立侵入住宅罪:但是,以诈骗、赌博、行贿、通奸为目的而进人住宅等的,还不能据此肯定进入行为的违法性,因为这种进入并没有妨害住宅等的平稳。熊谷还指出,住宅是私人的城堡,是否允许他人进人是居住者的自由,这种自由不受侵害就是住宅的平稳,故侵害了这种自由就是侵害了住宅平稳。与此相对,官厅与事务所的建筑物,从其设置目的来看当然必须允许某种程度的进入,但由于业务关系,管理者只是预想部分人进入,故管理者有必要制定进入的规则,这是管理者的权限,故管理者的意思,是判断违法性的重要资料,但并不直接决定行为是否属于侵人建筑物。
不难看出,熊谷的观点只是相对化说的一个开端,他并没有彻底地根据住宅与其他建筑物的社会机能不同,而确定不同的法益,只是在住宅平稳的大前提下,认为私人住宅与官厅的建筑物的平稳核心不同。而且,关于法益的这一认识,在一定程度上也贯彻到他对侵入行为和被害人承诺的认识之中。即违反住宅的居住者不允许进入的意思而进人住宅的,就是不法侵入(主观的平稳侵害说);而违反官厅或事务所的建筑物管理者的意思而进入其内的,管理者的意思只是判断违法性的一个资料(客观的平稳侵害说)。不过,熊谷的观点也存在一些不能白圆其说的地方,如以实施暴山犯罪为
目的而进入他人住宅的,就是不法侵入;但以实施诈骗等非暴力犯罪为目的而进入他人住宅的,则不能认定为不法侵人。虽然他认为后一种行为并没有妨害住宅平稳,但这并没有说服力。
前野育三白觉地以住宅平稳说为基础展开了相对化说。他说,将侵入住宅罪作为对个人法益的犯罪来把握,基本上是止确的;但是,本罪的行为除了侵入个人住宅之外,还包括侵入具有公共性质
的建筑物,故必须考虑这种特殊性。侵人住宅罪的法益是,在住宅内居住的个人、存建筑物内从事业务的个人,不被外部妨碍所扰乱的状态。就侵入个人住宅与侵入官厅而言,虽然法益内容没有大的
差异,但何谓“不被外部妨碍所扰乱的状态”则仔在很大区别;或者说,与个人住宅相比,官厅的法益的具体存在方式不同,因而对侵人行为的认定范围不同。如果是个人住宅,则居住者的意思是绝对的,即使他人看来是非常轻微的妨害,但只要居住者感到受到了妨害(感到恐怖或不愉快),则可以说扰乱了私生活的平稳,故只要被害人没有出于真实意思承诺他人进入,就表明他没有放弃法益,居住者的意思对于法益内容具有决定性的意义。与此相对,官厅“不被外部妨害所扰乱的状态”具有客观性,需要根据职务或业务的性质来确定,因此,即使他人的进入行为使职员感到不愉快或者有害其职务行为的效率,也不能仅仅据此认定为“设外部妨碍所扰乱”,而是应根据职务或业务的不同内容来确定。官厅的管理者禁止或者限制他人进入的意思必须出于客观需要,如果恣意地禁止他人人内,那么,无视这一禁止而入内的行为,实质上也没有侵害其保护法益,缺乏可罚的违法性。
川井健次也主张相对化说。他指出:“考虑侵入住宅罪的保护法益、侵入的含义时,应当承认该侵人行为的客体具有重要意义。即使立于‘事实上的平稳说’,在个人住宅的场合,最应当受到重
视的足私生活( privacy),事实土的平稳的实质内容,应根据居住者、看守者的主观意思确定。与此相对,在公共建筑物的场合,不是仅将管理权者的主观意思作为平稳的实质内容,而是要将业务不受妨害地顺利进行等作为平稳的实质内容。事实上的平稳的实质内容就应根据侵入行为的客体不同而进行不同理解、”据此,在判断是否侵入个人住宅时,应采取主观的平稳侵害说;在判断是否侵人公共建筑物时,得采用客观的平稳侵害说。