侵害法益的危险,故只能认定为未遂犯。
又如,伪证罪中的“虚假”的认定。证人故意作虚假证言的,构成伪证罪。那么,何谓“虚假”呢?主观说认为,证人应当将白已经历的事实即自己记忆中的事实原封不动地予以陈述,对证人证言的真实性、可靠性的判断是法官的任务。因此,只要按照自己的记忆陈述的,即使与客观事实不相符合,也不足虚假的;反之,不按照自己的记忆陈述的,即使其陈述内容碰巧与客观事实相符合,也是虚假的。这显然是行为无价值论的观点。因为行为人不按照自己记忆的事实作证,就具有反伦理性(不诚实),因而具有违法性。客观说则认为,只有陈述的内容与客观事实不相符合时,才是虚假的。如果证人不按照自己的记忆陈述,但刚好与客观事实相符台的,则不能认定为虚假陈述。这当然是结果无价值论的观点。因为行为人所作的证言符合客观事实,不具有侵害法益的可能性,因而缺乏结果无价值。
从上述两例可见,根据行为无价值论得出的结论存在缺陷。例如,对于偶然防卫而言,行为无价值论实际上将法律允许造成的结果当作了犯罪结果,从而追究行为人犯罪既遂的责任。对于伪证罪而言,行为无价值论实际上将证人的记忆作为判断证言是否虚伪的标准,导致在行为完全没有可能侵害法益的情况下也成立伪证罪。结局与主观归罪没有任何差异。坚持结果无价值论,则能正确地评价行为的实质违法性,从而合理确定处罚范围。
同样,当行为具有了结果无价值而行为人不具有故意、过失之外的某种特定心理要素时,行为无价值论与结果无价值论也会得出不同结论。
例如,行为人以强制猥亵的故意,对他人实施了强制猥亵的行为,侵害了他人的性的不可侵犯权时,结论无价值论便认为具有实质的违法性,应以强制猥亵罪论处。因为强制猥亵罪的法益是个人
的性的自由,故只要行为人认识到自己实施的猥亵行为侵害了被害人的性的自由即可;即使并非出于性的刺激或者满足性欲的倾向,也完全可能侵害他人的性的自由。但行为无价值论者则认为,只有当行为人出于性的刺激或者满足性欲的目的实施了强制猥亵行为时,才能说明行为的反价使性、反伦理性,才成立强制猥亵罪。如大壕仁指出,强制猥亵罪要求行为人具有刺激、兴奋或者满足性欲的内心倾向;如果行为人出于报复、虐待等目的实施强制猥亵行为的,则不成立本罪。
再如,关于伪造货币罪,在刑法没有规定特定目的情形下,结果无价值论者不会将特定目的作为主观要件内容,而行为无价值论者一般将特定目的作为主观要件内容。
从上述两例又可以看出,行为无价值论的结论也存在缺陷。就强制猥亵罪而言,行为人是否出于性的刺激或者满足性欲的目的,并不能左右其行为的性质与严重程度。正如日本学者可野朔所说:“既然行为人实施了明显侵害被害人性的羞耻心的行为,侵害了性的自由这种保护法益,只要行为人对这种行为存在故意就成立强制猥亵罪。除此之外,没有任何理由要求行为人具有特别的心理。”所以,即使行为人没有性的刺激或者满足性欲的目的,也应成立强制猥亵罪。就伪造货币罪而言,不是出于特定目的而伪造货币的行为,也侵害了货币的公共信用与国家的货币发行权,以伪造货币罪论处。
从上述正反两个方面的举例可以看出,如果不以法益是否受到侵害或者威胁、斯以行为本身是否具有反价值性或反伦理性来评价行为的实质违法性,必然导致刑法处罚范围的不当扩大或者小专缩小。既然如此,就只能以法益是否受到侵害与威胁作为判断行为足否具有实质违法性的标准,这便是法益的违法性评价机能的基本表现。