据行为与结果认定违法,显然从逻辑上看二元论认定违法的范围要窄。然而事实上却相反,二元论所认定的违法范围要大大宽于结果无价值论认定的违法范围。例如,彻底的结果无价值论认为偶然防
卫没有造成任何不法结果的,不具有违法性,不成立犯罪;而二元论则认为,偶然防卫成立既遂犯罪。这表明,所谓的二元论实际上也只是考虑了行为无价值。其次,刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名,并不能说明立法者注重行为无价值。诚然,即使从结果无价值论的观点来考虑,行为的客观样态,也是决定违法性的重要因素,因为刑法条文所规定的行为样态,既可能表明其侵害了其他法益(如抢劫罪中的暴力、胁迫),也可能表明其对法益侵害的危险性增强。但并不是一切行为样态都影响法益侵害及其危险性的大小,因为有一些犯罪虽然行为样态不同,但法定刑却相同。而立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪,是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益的行为,只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪;罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类,即使是侵害相同法益的行为,为了避免构成要件过于抽象与概括,也应当尽可能地进行分类,否则罪刑法定原则就会落空。所以,根据行为样态对犯罪尽可能进行分类,是为了明确处罚范围,贯彻罪刑法定原则,而不意味着重视行为无价值。最后,二元论者也没有说明行为无价值与结果无价值之间的关系;没有说明:如果以结果无价值为前提,那么,在缺乏结果无价值而存在行为无价值时,是否具有违法性?反之,如果以行为尤价值为前提,那么,在缺乏行为无价值而存在结果无价值时,址否具有违法性?
综上所述,一方面,大陆法系国家刑法理沦中的实质的违法性,仍以法益侵害说占主导地位;另一方面,这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性概念具有密切关系。从相同点来说,根据李斯特倡导的观点,实质的违法性就是反礼会性或社会危害性,而社会危害性的内容就是对法益的侵害或并威胁。在此意义上说,所谓社会危害性就是实质的违法性或法益侵害与威胁。从不同点来说,根据大陆法系国家的刑法理论上的通说,实质的违法性是客观的,行为是否具有实质的违法性,只是取决于行为是否侵害或者威胁了法益,而与行为人的主观能力及故意或过失无关;我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的,行为是否具有社会危害性,不仅取决于客观因素,而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础,犯罪构成是主客观相统一的,既然如此,社会危害性也必须是主客观相统一的。如果仍然坚持现今的犯罪论体系,那么关于社会危害性由主客观因素统一决定的观点也是不能动摇的。
(二)法益概念揭示违法性的实质
根据法益侵害说,只有当行为侵害或者威胁了法益,才可能具有实质的违法性,因此,作为实质的违法性根据的事实是结果(这里的结果包括对法益的侵害以及侵害的危险)二这便是法益的违法
性评价机能。即行为是否具有违法性,是根据法益是否受到侵害或者危险来评价的,而不是根据行为本身足否违反伦理来决定的。我国刑法理论上的社会危害性概念,虽然是主、客观统一的,但可以
肯定的是,如果客观上没有危害性时,无论如何也不能认为具有社会危害性。因此,在客观的社会危害性这一层面上,我们可以找到共同点。但是,在坚持这一观点的前提下,仍然存在着是重视行为的侵犯性,还是重视人的罪过性的问题。在重视行为的侵犯性的前提下,也存在着足重视行为本身的样态,还是前视行为对法益的侵害或者威胁程度的问题。根据法益侵害说与结果无价值论,我们在客观方面应当以法益是否受到了侵害或者危险来评价行为的社会危害性,而不能仅仅以行为的方式、样态为根据味评价行为的社会危害性。即应当以结果无价值为基本根据评价行为的实质的违法性,而不能以行为无价值为基本根据评价行为的实质的违法性。
当某种行为同时具有结果无价值与行为无价值时,行为无价值论与结果无价值论得出的结论往往是一致的,但当行为仅具有行为无价值而不具有结果无价值时,两种学说就会得出不同结论。
例如,关于偶然防卫。甲用枪射击己时,刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是正当防卫,但他是以杀人故意实施的射击行为,而没有防卫的意图。那么,对甲的行为如何处理呢?这表面上是正当防卫是否要求防卫意图的问题,背后则是行为无价值论与结果无价值论的争论。彻底的行为无价值论者认为,正当防卫以具有防卫意图为前提,甲不具有这种意图,而是以杀人故意实施了射击乙的行为,故该行为本身是恶的,行为人主观上也具有恶性,完全具备行为无价值,故甲的行为成立故意杀人既遂。但根据彻底的结果无价值论的观点,正当防卫不以具有防卫意图为根据,甲虽然不具有防卫意图,在乙正在进行不法侵害的情况下,甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果或法律允许的结果,而不是违法结果,缺乏结果无价值,因而缺乏违法性,故不成立犯罪,应认定为正当防卫。结果无价值论者也可能认为,虽然偶然防卫行为所造成的结果不是法益侵害结果,但其行为具有