构成犯罪或静共同参与人构成不同犯罪的情况下,研究必要共犯才有意义。在人陆法系暇家,可以说必要共犯的问题主要是围绕这一点展开的,并形成丁不同的观点与学说。因此,从刑法中研究必要共犯问题的意义来看,笔者认为不必对必要共犯的概念进行严格的界定,即只要是成立某一犯罪所必需的行为即可,而不论数人的行为是同向的还是对向的,是同犯一罪还是彼此异罪。因此笔者认为,必要共犯可分为多众犯、合同犯与对向犯。但是合同犯“在其内部关系上,刑法既未予以类型化,亦未设轻重不等之刑罚,自有总则共同正犯适用。至在外部关系上,如有对于此等合同犯予以教唆或帮助者,亦应适用总则狭义共犯之规定,实无疑义”。可见,在必要共犯的帮助问题上,研究合同犯的意义不大。
多众犯如前所述,就是多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。日本刑法中的内乱罪(第77条)、骚乱罪(第106条)以及我国刑法中的聚众持械劫狱罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪都属于多众犯。对于多众犯,中外刑法一般只规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的法定刑。对向犯是指基于双方的对向行为而构成的犯罪。从处罚的观点可分为三种类型:l.对各参与者处以同一的法定刑,加重婚罪;2.各参与者处以不同的法定刑,如受贿罪和行贿罪;3.只处罚一方的参与,如贩卖淫秽物品罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。
(二)必要共犯的帮助犯问题
对于多众犯和对向犯,能否适用刑法总则的任意共犯(帮助犯)的规定,韩忠谟说:“惟按必要的共犯乃在于犯罪之性质而生,法律对此等犯罪之加功者应如何处罚,亦即应如何共担刑责,均依其种类性质分别加以明定,其未明定加以处罚者,必要的共犯即不成立,放实际上毋庸适用一般共犯之则,即不认之向共犯亦无不可。”周冶平认为,必要共犯因其已以法律规定为共犯,故无适用以单独犯为前提之刑法总则共犯规定之余地。因而通称之共犯乃指任意共犯而言。
笔者认为必要共犯可否定户H刑法总则的帮助犯规定,其分两种情况:第一是从内部关系上看,各必要加担者之间能否成立帮助犯;第二是从外部关系上看,第三人能否成为必要共犯的帮助犯。在内部关系上,对于多众犯和都处罚的对向犯,“此等多数人事实上虽有共同行为教唆或帮助行为,惟刑法对于此等多数人之行为,既已依其参与行为之不同态样或程度,予以类型化,并分别规定轻重不等之刑罚,因此在此等多数人之纵的关系上,自无再适用总则共犯规定之余地”。因此,仅就以上内部关系而言,笔者认为,上述学者的观点是妥当的。但是对于多众犯中从外部关系上给予帮助的、对向犯中只处罚一方以及第三人的居同行为能否成立帮助犯等问题则不能一一概而论,而有探讨的必要。
首先就多众犯来说,在外部关系上给予帮助的,如为集团犯提供情报、武器者,能否成立帮助犯?在日本,理论界有消极说和积极说的对立。团藤重光认为,集团犯的规定考虑到了群聚犯罪的性质.既然只处罚行动者,那么对设有规定的参与形态,就必须置于处罚之外。而平野龙一和大谷实则认为破坏活动防止法将内乱罪的教唆独立处罚,因此凶器准备集合罪的敦唆、帮助不可罚就不具有合理性,主张应适用共犯的规定。日本的通说是,集团犯中,构成集团者,不适用共犯规定,但是集团外参与集团舶可以适用_其犯规定,即肯定从集团外部进行支援的可以成立帮助犯。笔者也主张积极说。因为必要共犯从其本质上来说是刑法分则规定的一种特殊类型的犯罪,它有成立任意共犯的可能,即从外部关系上给予教唆或帮助时,就可以成立任意共同犯罪。而刑法总则对分则有指导作用,因此必要共粑可以适用刑法总则关于共犯的规定。
关于对向犯的帮助犯问题比较复杂。如前所述,它可分为二种情况:一是只处罚一方时,另一方能否成立帮助把;二是第三人的居阐行为如何处理。
对于第一种情况,德、日学者一般认为加担者在必要限度内的加功即实施构成某一对向犯罪所必需的行为是不予处罚的,如贩卖淫秽物品中的购买行为。关键是必要的加担者实施了超出必要限度的参与行为,是否能作为共犯处罚。德、日学者认为对这一问题的问答,要涉及到必要共犯的构造与共犯处罚根据。
最早对此问题进行探讨的是德国学者克里斯。他于1887年发表了《对共犯论的一个贡献》论文。这篇论文被认为是研究必要共犯的一个指南。在这篇论文中,他将必要共犯分为三种类型:一是刑罚法规是为保护某人规定的,那么这个人违反刑罚法规就不能成为共犯,例如暴利罪。暴利罪中的借方无疑是相当于贷方的教唆犯,但是其处于被害人地位,因此不能成为共犯。此外,遗弃霏、诱拐罪等也属于此类犯罪。二是同一人对同一犯罪即使实施了几种参与方法,但只处罚一种行为,即同一人教唆他人和自己共同实行犯罪或者教唆他人实行犯罪的同时又帮助他人实行犯罪,只以重的共同正犯或教唆犯处罚。克里斯根据这一共犯理论,认为在将共犯行为独立化的场合也是妥当的。三是从法
规的构成或是法条的关系上,不应该处罚特定的人,如单纯赠