果无疑也具有过失。如果其不负刑事责任,则显然不合理。因此只要帮助者能预见重结果发生,就成立结果加重犯的共同犯罪。
四、必要共犯
必要共犯的帮助犯问题实质上是必要共犯是否可以适用刑法总则任意共犯规定的问题。为乔清这个问题,有必要了解关于必要共犯的摹本理论。
(一)必要共犯概述
必要共犯的概念最早是由德国学者克里斯(Kries)提出的。他认为必要的共犯就是在概念上以数人的加担为必要的犯罪。这一概念基本上得到一般的支持。但是对这一概念,也并非投有异论。德国学者佛劳伊登塔鲁(FreudenLhal)认为这一概念一方面限制了必要共犯的范围,另一方面叉扩大了必要共犯的范围。在他看来,必要共犯在概念上不仅仅是数人参与的必要的犯罪,而且也包括仅在犯罪类型数人的参与,如共扁逃走罪中共同行为成为加重情节的这样的在科刑的行为上要求有数人协力的场台,而对于只是犯罪行为结果以别人的行为存在为必要的但实行自身不要求有数人的加担的犯罪则不是必要共犯,如强要罪或者像瞩托杀人、同意的未成年者的活拐等。这样佛劳伊登塔鲁认为必要菸犯就是“法定的犯罪类型上对于科刑的行为预想数人协力的犯罪”。其实,这两个概念是对必要共犯中何谓“必耍”的不同理解口即这里的“必要”,是一方的存在,还是一方的行为?根据前一种观点,显然是以一方存在为必要,而后者则是以一方的行为为必要。在日本,也有相同的争论,如关于犯人藏匿罪。主张定型说的团藤重光认为,“这一场合,犯人的存在在概念上是必要的,但是犯人的行为是不必要的”,因此不是必要共犯。而平野龙一、内刚文昭则认为藏匿犯人罪是一种必要共犯。这种观点是日本一种有力的学说。在我国,关于必要共同犯罪,有的表述为是指“刑法分则规定必须由二人以上才能构成的犯罪”,有的表述为“由二人以上的共同行为才能构成的犯罪”,还有的学者表述为“刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪”。根据这些表述,可以看出第一种概念是以一方的存在为必要,而后二种概念则是以一方的行为存在为必要。笔者赞同应以“一方的行为存在”作为必要共犯成立的要件。因为,必要共犯是一种犯罪形态,只有人的行为才能成为犯罪;同时,这也是符合刑法理论的。必要共犯是相对于任意共犯而言的,因此应在与任意共犯相对的意义上去把握必要共犯的概念。任意共犯是指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施的犯罪,那么必要共犯就是刑法分则规定的必须由二人以上共同实施才能构成的犯罪。根据这一概念,必要共犯有两个特点:一是法定性,即由刑法分则所规定的一种犯罪;二是互依性,即必须有相互依存不能分离的数人的行为,孤立的一个人的行为不能构成这种犯罪。
关于必要共犯的类型,有二分法与三分法。二分法中,有的将必要共犯分为集团犯与对向犯,有的则分为对向犯与合同犯,还有的分为对向犯与多众犯。三分法一般认为必要共犯有集团犯、聚合犯与对向犯。以上分类的焦点在于集团犯、合同犯与多众犯的关系上。首先,关于集团张与多众犯的称谓,日本学者山中敬一认为两者是一致的,而我国学者则认为多众犯包括聚合性和集团性两种。笔者认为,在我国刑法理论中,聚合性与集团性犯罪是有区别的,前者是以不特定多数人的聚合行为为构成要件的犯罪,而后者是以组织或参加犯罪集团为构成要件的犯罪。但两者都是多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪,即可以“多众犯”的概念牺盖这两者。其次,关于合同犯与集团驰,日本的大蟓仁、大谷实认为合同犯是以二人以上的行为者的共同行为为必要的犯罪,它不具有集团犯的性格。笔者赞成进一论点。“合同犯系二人以上在末观上基于共同实施之意思,在客观上具有共同实施之行为而完成某种特定之犯罪,本质上为共同正犯。”而集团犯则是“以多数人实施向着同一目标
的行为为要件的犯罪”。显然两者在犯罪主体上、客观上都有差别。最后,关丁对向犯的问题,德、日及我国通说认为对向犯属于必要其犯。小过,由于在对向犯中,有的对向行为并不构成犯罪,因此一些德国学者认为“必要共犯”用语实属不妥,而称之为“所谓的必要共犯”。在我国,近年来一些学者则对对向犯是否属于必要共犯提出了质疑。有的认为对向犯作为一种犯罪形态,在理论t值得探讨,但作为必要共犯的形式则未必妥当。还有的认为,必要共犯是以共犯一罪为特征的,因此只有
在共犯一罪的情况下才构成对向犯。的确,在严格意义上,属于必要共犯的对向犯应该是各行为人的行为构成同一犯罪的情形,如我国刑法中的重婚罪。因为只有双方的共同行为都构成犯罪且侵害了同一法益才能称之为共犯。但是必要共犯毕竟不同于任意共犯,以成立任意共犯的条件来限定必要共犯的内涵是不合适的。所以德国学者认为必要共犯只是“所谓的必要共犯”。同时,在刑法理论中研究必要共犯,其目的主要是解决它与总则共同犯罪的关系,即备行为人之间是否适用总则共同犯罪的规定。如果将必要共犯的范围仅限于“共犯一罪”,这一问题就显得不必要。如上文提到的重婚罪,既然双方的行为都构成重婚罪,那么就无须再讨论与总则共同犯罪的关系。而只有在一方参与人不