民法通则关于民事责任设有侵权行为和违反合同两种责任。关于侵权责任和违反合同责任的关系,各国民法多未设规定,让由学说与判例加以处理,民法通则亦属如此。史风仪氏在其“谈谈侵权行为法律责任的性质”一文中,曾提出以下的见解:“实际生活中,往往同一事实会同时引起违约责任与侵权行为责任。这种情况可能是这样发生的:当一个人受协议的约束去完成其事,而这事即使没有协议,依照法律规定也应该.由他完成。例如,外科医生玩忽职守造成重大医疗事故,即产生了违约责任,又同时产生了侵权行为责任。这种情况下,行为人应当承担违约责任还是应当承担侵权行为责任,或是承担双重责任?各国立法不尽一致。有些国家,如法国民法规定,当事人因过错违反合同义务时,原则上受害人只能按违约提出诉讼。我们社会主义国家里,法律保护的普遍利益应当高于
当事人间约定的利益,按照重责任吸收轻责任的原则,以追究侵权行为责任为宜。”此项见解可作为讨论的出发点。
首先应该说明的是,在民法通则何种同一事实会同时引起违约责任和侵权责任。医疗事故属于此种情形。有疑问的是下列事实:某甲出售一批鸡给经营养鸡场的个体户某乙,该批鸡患有传染病,甲因过失未告知乙,致乙的一些鸡群遭受感染而死亡。在此种情形,关于鸡群的感染,乙固然可以依侵权行为的规定请求损害赔偿,问题在于乙对于此种西德判例学说上所谓的“瑕疵结果损害” ( Man-gelfoigeschaden),是否也可以依违约的规定请求损害赔偿?学者对此问题尚未表示明确的意见。
在同一事实同时引起违约责任和侵权责任的情形,行为人不应该承担双重责任,事理至明,不必详论。至于是否竞合,各国判例学说不同。法国的通说,认为被害人仅能依契约的规定请求损害赔偿,它的主要理由是,法国民法第一三八二条规定对于利益的保护,是采取概括原则,违反契约本身亦可成立侵权行为。为避免锲约的规定成为具文,法国判例及学说乃认为应遵重立法者和当事人的意思,排除侵权责任的竞合。在西德民法违反契约本身并不当然成立侵权行为,而民法对侵权责任和违约责任的成立要件,举证责任,为第三人行为西负责,赔偿范围和消灭时效各方面,设有不同的规定,通说乃承认请求权竞合的原则,最近更发展出请求权规范竞合的理论。受德国民法影响的国家,例如希腊、日本等原则上采取侵权责任和违约责任竞合说。
值得注意的是,在社会主义国家,捷克民法对侵权责任和违约责任设同一规定,不发生竞合的问题。在东德民法,关于违约责任的损害赔偿准用侵权责任规定(参阅东德民法第九十三条),基本上亦无竞台的问题。
参照上述比较法的分析,可知要处理民法通则上侵权责任和违约责任竞合的问题,首先必须了解二者的异同。民法通则关于民事责任设有一般规定(第-O六条至第一一一条),[IJ民法通则第四十三条关于企业法人的责任对于违约的行为和侵权行为都有适用余地。诉讼时效亦属一致(民法通则第一三五条至第一四一条)o在实体法上不同者有二:其一,关于被害人与有过失(混合过错),在
违约责任方面,民法通则第一一四条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”在侵权责任方面,民法通则第一三一条规定:“被害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。(纠其二,关于精神损害,仅得依民法通则第一二一条规定请求金钱赔偿。须再注意的是,
依民法通则的规定,债权本身并不受侵权行为的保护,违反合同本身并不当然成立侵权行为。
基于以上对中华人民共和国民事责任体系的说明,关于侵权责任与违约责任的关系,面然不必采取法国通说所主张的“违约责任”说。至于采取“侵权责任”是否有必要,亦值研究。鉴于民法通则将民事责任分为违约责任和侵权责任,其内容尚有若干差异,为保护被害人利益,采竞合说似较妥适.
最后尚须提出的是,合同当事人常利用他的优势地位订立各种条款,以加重相对人的责任,或减轻自己的责任,对于此类不利于相对人的定型化契约条款(标准条款或一般交易条件),如何加以控制,以实现契约的正义,是现代民法的社会任务。史风仪氏主张应采侵权行为说,似亦出于避免当事人利用免责条款,以减轻他的责任。民法通则关于定型化契约条款未设特别规定,适用法律行为之一般原则(民法通则第五十八条和第五十九条),显然不能达到合理规范定型化契约条款的目的。因此,如何加强定型化契约条款的控制,是法学界的重要课题。
(1)民法通则对侵权责任特设详细规定之主要目的,在,于保护长期被忽视、侵害的合法民事权益,具有特殊的政治意义。
(2)侵权行为法偏重干保护财产所有权和科技成果权。受保护的人格利益限于身体、生命、姓名、肖像、名誉和荣誉。一般人格权的保护尚待加强。纯粹之经济上损失原