本罪与非罪的界限
在组织他人卖淫的犯罪中,除组织者以外,其他成员非常复杂,他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪,有时很难掌握。我们认为,实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限:(1)行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪,如果行为人受他人蒙骗,根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫,则不能构成犯罪。(2)行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为,如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为,例如为组织卖淫者充当杂役,提供个人生活服务,危害不大,不应视为协助组织卖淫的行为,不认为是犯罪。
与组织卖淫罪的界限
刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑,原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪,由二人以上共同实施而形成的共同犯罪,是任意的共同犯罪。刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪,是必要的共同犯罪。刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件,所以从理论上讲,一个人完全可以实施此罪,如果多人共同组织卖淫并构成犯罪,显然是任意的共同犯罪。但实际中,组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系,行为人不但要有效控制卖淫者,还要与嫖娼者打交道;不仅要时时注意逃避依法查处,更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织卖淫罪通常很难由一个人实施,行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”,因此,组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”,结果显示了36个相关案例,经过统计发现,在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施,有34个由二人以上共同实施犯罪的案件,其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达21个。实践中,组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态,或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织卖淫的案件,所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同犯罪”类型的前提下,将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来,规定单独的法定刑,就成为比较稳妥的立法选择。
比较组织卖淫罪从犯
(一)协助组织他人卖淫与组织他人卖淫系共同犯罪
组织卖淫罪,根据1992年12月11日颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的解释,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,而协助组织卖淫罪,是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等。
(二)将协助组织卖淫行为(组织卖淫行为的共犯)分立罪名的必要性
依照我国刑法第三百五十八条第三款之规定,协助组织卖淫行为有具体的罪状和单独的法定刑,已经被确定为独立的罪名,但是关于协助组织卖淫行为是否应该独立成罪的争论未曾停止。
协助组织卖淫实际上是对组织卖淫的一种帮助行为,所谓共同犯罪的帮助行为,是指共同犯罪人在共同犯罪中为其他人的犯罪行为提供便利条件的行为。确实,按照传统共犯理论及我国传统刑罚文化和刑法对共同犯罪人的分类,似乎以一个罪名(通过区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯及设立不同的法定刑格等)就可以评价共同犯罪中各犯罪人的行为,包括犯罪人的帮助行为,实现罚当其罪,但是将对主行为的帮助行为独立成罪在我国刑法中并非仅此一家,另如资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助毁灭、伪造证据罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪等,这说明将协助组织卖淫行为分立罪名不是一个特例,此类法律现象的存在有其理论和实践基础。
首先,此类属共同犯罪又定不同罪名的情况,符合刑法上的一种发展趋势,即帮助犯的正犯化,在刑法上以独立构成要件处罚性质上属于帮助犯的行为。如果此类帮助行为的社会危害性较为严重,立法者认为需要对其予以打击,则将其从从犯地位上升为正犯,体现了刑法的一般预防作用。另组织卖淫罪是行为犯,有犯罪预备、未遂、中止等停止形态,将协助组织卖淫独立成罪(也是行为犯),对其进行法律制裁就不再受制于前罪,只要行为人实施了对组织卖淫人员特定的帮助行为,不管组织卖淫人员是否实施或者完成了组织卖淫行为,也不管是否造成了实际的危害结果,协助组织卖淫行为人都已构成具体的协助组织卖淫罪,这表明我国刑事立法逐渐走向成熟。当然,由于协助组织卖淫罪与组织卖淫罪仍存在无法割断的实质性依附关系,故协助组织卖淫行为不能脱离组织卖淫行为,有协助组织卖淫罪,必定有组织卖淫罪。
其次,体现了罪责刑相适应原则,即刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行及刑事责任相适应。组织卖淫犯罪不是必要共犯,既可以是单独犯罪、一般共同犯罪,也可以是复杂共同犯罪(即各共同犯罪人之间存在组织、教唆、实行、帮助等分工)。组织卖淫罪本身蕴涵的犯罪构成要件要求行为人实施的组织行为,其组织对象是其他共同犯罪人或者各卖淫人员(卖淫人员一般不构成犯罪),因此实施了组织卖淫罪中组织行为的未必是一般意义上的组织犯。组织卖淫罪中(尤其是有预谋、有组织、有分工的组织卖淫犯罪团伙或犯罪集团)可以有多名组织者,可能这多名组织者内部之间还存在主从之分,所以组织他人卖淫的组织者不一定是组织犯,也就不一定是首要分子。如果在具体的组织卖淫活动中,所起作用相同、地位相同而无法区分主次的,应当将若干组织者都作为主犯处理,如果在多名组织者之间还有分工的,对于其中处于从属地位、发挥次要作用、听命于人的应当以从犯论处。但简单地区分主、从犯并不能很好地评价各共同犯罪人在此类共同犯罪中所起的作用,协助组织卖淫在客观上表现为帮助组织卖淫的行为,犯罪情节相较而言轻微,也应给予其从犯的地位。既然如此,如果刑法上只规定组织卖淫罪,将一部分处于从属地位组织者定为从犯,那么如何来认定协助组织者呢?因此有必要将协助组织卖淫罪分立罪名,加以区分。
再次,这是一种立法技术,也是一种法律文化现象,同时也适应当前犯罪新形势的需要,使立法者意图体现地更加明确,司法者执法把握地更加精准。将协助组织卖淫分立罪名,赋予其独立的罪名与法定刑,这样刑法上对组织卖淫行为的评价体系就显得更加完备与立体,即可以分为组织卖淫罪主犯、组织卖淫罪从犯、协助组织卖淫罪二罪名三层次,一方面明确了打击范围,发挥了刑法的一般预防作用,有效遏制当前组织卖淫行为的扩大,另一方面也方便了司法上对组织卖淫相关犯罪人员的处理,以实现量刑合理化、精确化和科学化。
协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:
(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;
(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;
(四)非法获利人民币五十万元以上的;
(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六)其他情节严重的情形。
?????关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释?????????????????????????????????????? 法释〔2017〕13号
为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动,根据刑法有关规定,结合司法工作实际,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。
第二条组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一)卖淫人员累计达十人以上的;
(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;
(四)非法获利人民币一百万元以上的;
(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六)其他情节严重的情形。
第三条在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。
第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
第五条协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:
(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;
(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;
(四)非法获利人民币五十万元以上的;
(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(六)其他情节严重的情形。
第六条强迫他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一)卖淫人员累计达五人以上的;
(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的;
(三)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;
(四)造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;
(五)其他情节严重的情形。
行为人既有组织卖淫犯罪行为,又有强迫卖淫犯罪行为,且具有下列情形之一的,以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:
(一)组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的;
(二)卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的;
(三)非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
第七条根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以共同犯罪论处。
根据刑法第三百五十八条第二款的规定,组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。
第八条引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:
(一)引诱他人卖淫的;
(二)容留、介绍二人以上卖淫的;
(三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;
(四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;
(五)非法获利人民币一万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,依照刑法第三百五十九条第二款的规定,以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。
第九条引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:
(一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;
(二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;
(三)非法获利人民币五万元以上的;
(四)其他情节严重的情形。
第十条组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。
第十一条具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”:
(一)有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查,被诊断为患有严重性病的;
(二)根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;
(三)通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。
传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果,不影响本罪的成立。
刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”,包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”,应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定,在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内,依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则,从严掌握。
第十二条明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,依照刑法第三百六十条的规定,以传播性病罪定罪,从重处罚。
具有下列情形之一,致使他人感染艾滋病病毒的,认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,依照刑法第二百三十四条第二款的规定,以故意伤害罪定罪处罚:
(一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的;
(二)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。
第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,应当并处没收财产。
第十四条根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”:
(一)向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的;
(二)二年内通风报信三次以上的;
(三)一年内因通风报信被行政处罚,又实施通风报信行为的;
(四)致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的;
(五)造成卖淫嫖娼人员逃跑,致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的;
(六)非法获利人民币一万元以上的;
(七)其他情节严重的情形。
第十五条本解释自2017年7月25日起施行。