非法持有毒品罪,是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为。非法:只有生产、管理、运输、使用精神药品或麻醉药品的单位才有权利控制毒品,其他单位或者个人掌握、控制毒品都属于非法。
客体要件
本罪侵犯的客体,是国家对毒品的管制和他人的身体健康。国家禁止任何人非法持有毒品,为此颁布了一系列的法律、法规。我国先后颁布了《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理法》和《精神药品管理法》。这几个法规对毒品种植、制造、运输、使用、管理都作了明确、严格的规定,禁止任何人非法持有使用,任何单位和个人未经主管部门批准或许可,持有、保存毒品的行为均违反了国家对毒品管理的规定,而且行为人非法持有的毒品,随时可能流入社会,危害他人的健康。为此,为了维护国家对毒品的管制,保护人民群众的身体健康,对非法持有毒品的行为,必须予经惩处。
本罪的对象为毒品,即本法第357条所规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
行为人将假毒品误认为是真毒品而加以收藏、保存,行为人主观上明知是毒品,而故意违反国家毒品管制,实施非法持有的行为,这属于刑法理论上的对象认识错误。对象认识错误,不影响定罪,仍构成非法持有毒品罪。
客观要件
本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的毒品。
所谓持有毒品,是指行为人持有毒品时,没有合法的根据;或者说,行为人持有毒品,不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品,则不构成犯罪。即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时,是正当行为,不构成犯罪。如医生因病人病情的需要,为使用毒品而持有毒品的,经过有权机关批准从事毒品管理职业的,经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的,都是合法行为,不构成非法持有毒品罪。
所谓持有毒品,也就是行为人对毒品的事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的握有,不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里,只要行为人认识到它的存在,能够对之进行管理或者支配,就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权,所有权虽属他人,但事实上置于行为人支配之下时,行为人即持有毒品;行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁,都不影响持有的成立。此外,持有并不要求直接持有,即介入第三者时,也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全,将毒品委托给第三人保管时,行为人与第三者均持有该毒品。持有是一种持续行为,只有当毒品在一定时间内由行为人支配时,才构成持有,至于时间的长短,则并不影响持有的成立,只是一种量刑情节,但如果时间过短,不足以说明行为人事实上支配着毒品时,则不能认为是持有。
非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的。
主体要件
本罪的主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。
主观要件
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品,则不构成本罪。非法持有毒品行为人的动机、目的多种多样,因此故意的具体内容不限。有人认为非法持有毒品的行为人主观上必须具有走私、贩卖、运输、制造毒品的意图才构成犯罪。我们认为非法持有毒品罪是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品,行为人既不说明持有毒品的目的、来源,又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或窝藏毒品的行为,而以非法持有毒品罪定罪量刑,如果司法机关能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的,则其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝藏毒品罪的界限
行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中,有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪,即以该罪论处,而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认,又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下,才能认定其构成非法持有毒品罪。另外,还须注意的是,构成非法持有毒品罪有法定的数量标准,达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪,无需毒品数量达到较大。
本罪与盗窃、抢夺、抢劫罪的界限
行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品的,如果在来不及清理赃物或不知犯罪所得中有毒品的,应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪定罪处罚;如果明知获取的赃物中有毒品而非法持有的,应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪和非法持有毒品罪实行数罪并罚。如果事先明知他人有毒品,而实施盗窃、抢夺、抢劫行为得手后又非法持有的,应以非法持有毒品罪认定。总之,根据其法律特征划清一罪与数罪的界限。
从犯罪嫌疑人身上搜出的毒品属于运输毒品还是非法持有毒品
刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起,供选择适用的罪名,其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当,因此处罚才能一致。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时,也就是说缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时,运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性,才可以同罚。而出于其它目的运输毒品时,比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品,其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性,不能认定运输毒品罪。如果将运输的范围任意扩大,就会出现将无罪变为有罪、轻罪变成重罪的现象。勿将动态持有毒品等同于运输毒品。
1、非法持有鸦片二百克以上不满一千克;
2、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的。
数额大的标准:
1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上;
2.氯胺酮、美沙酮1千克以上;
3.三唑伦、安眠酮50千克以上;
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上
5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。
数额较大的标准:
1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克的;
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的;
3.三唑伦、安眠酮10千克以上不满50千克的;
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的;
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
含量折合问题
刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算,但新型毒品增加,海洛因掺假频繁,纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚,表面上严惩,实则有失公正,有违罪责相适应原则,故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节:1、有证据证明掺假明显的。2、新型毒品案件,因其成分混乱,应对其毒效、含毒量鉴定,并参考交易价格,决定适用的刑罚。
对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步作成分鉴定,确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的,应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的,以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类,并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品,按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品,有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚。
[主刑】
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑
非法持有海洛因、甲基苯丙胺、可卡因10克,鸦片、美沙酮200克,3,4-亚甲二氧基甲墓苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡20克,氯胺酮100克,芬太尼25克,甲卡西酮40克,二氢埃托啡2毫克,哌替啶(度冷丁)50克,曲马多、Y-羟丁酸400克,大麻油1千克、大麻脂2千克、大麻叶及大麻烟30千克,可}待因、丁丙诺啡1千克,三唑仑、安眠酮10千克,阿普唑仑、恰特草20千克,咖啡因、罂粟壳40千克,巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西伴50千克,氯氮卓、艾司吐仑、地西伴、澳西伴100千克以上或者其他毒品数量较大的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上,根据毒品数量、种类等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:
(1)每增加海洛因、甲基苯丙胺、可卡因1克,增加一个月至二个月刑期;
(2)每增加鸦片、美沙酮20克,增加一个月刑期;
(3)每增加3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡2克,增加一个月刑期;
(4)每增加氯胺酮10克,增加一个月刑期;
(5)每增加芬太尼2.5克,增加一个月刑期;
(6)每增加甲卡西酮4克,增加一个月刑期;
(7)每增加二氢埃托啡0.2毫克。增加一个月刑期;
(8)每增加哌替啶(度冷丁)5克。增加一个月刑期;
(9)每增加曲马多、Y-羟丁酸40克,增加一个月刑期;
(10)每增加大麻油100克、大麻脂200克、大麻叶及大麻烟3千克,增加一个月刑期;
(11)每增加可待因、丁丙诺啡100克,增加一个月刑期;
( 12)每增加三唑仑、安眠酮1千克,增加一个月刑期;
(13)每增加阿普唑仑、恰特草2千克,增加一个月刑期;
(14)每增加咖啡因、罂粟壳4千克,增加一个月刑期;
(15)每增加巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮5千克,增加一个月刑期;
(16)每增加氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮10千克,增加一个月刑期;
(17)其他毒品数量较大可以增加刑罚量的情形。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑
非法持有毒品达到前款规定毒品数量较大标准,且具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;利用、教唆未成年人非法持有毒品的;国家工作人员非法持有毒品的;其他情节严重的情形、在量刑起点的基础上,根据毒品数量、种类等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:
(1)每增加海洛因、甲基苯丙胺、可卡因1克,增加二个月至三个月刑期;
(2)每增加鸦片、美沙酮20克,增加二个月刑期;
(3)每增加3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲墓苯丙胺除外)、吗啡2克,增加二个月刑期;
(4)每增加氯胺酮10克,增加二个月刑期;
(5)每增加芬太尼2.5克,增加二个月刑期;
(6)每增加甲卡西酮4克,增加二个月刑期;
(7)每增加二氢埃托啡0.2毫克,增加二个月刑期;
(8)每增加哌替啶(度冷丁)5克,增加二个月刑期;
(9)每增加曲马多、Y-羟丁酸40克,增加二个月刑期;
(10)每增加大麻油100克、大麻脂200克、大麻叶及大麻烟3千克,增加二个月刑期;
(11)每增加可待因、丁丙诺啡100克,增加二个月刑期;
(12)每增加三唑仑、安眠酮1千克,增加二个月刑期;
(13)每增加阿普唑仑、恰特草2千克。增加二个月刑期;
(14)每增加咖啡因、罂粟壳4千克,增加二个月刑期;
(15)每增加巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮5千克,增加二个月刑期;
(16)每增加氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮10千克,增加二个月刑期;
(17)其他毒品数量较大可以增加刑罚量的情形。
3.法定刑在七年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑
非法持有海洛因、甲基苯丙胺、可卡因50克,鸦片、美沙酮1千克,3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡100克,氯胺酮500克,芬太尼125克,甲卡西酮200克,二氢埃托啡10毫克,哌替啶(度冷丁)250克,曲马多、Y-羟丁酸2千克,大麻油5千克,大麻脂10千克,大麻叶及大麻烟150千克,可待因、丁丙诺啡5千克,三唑仑、安眠酮50千克,阿普唑仑、恰特草100千克,咖啡因、罂粟壳200千克,巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮250千克,
氯氮卓、艾司吐仑、地西伴、浪西伴500千克以上或者其他毒品数量大的,在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上,根据毒品数量、种类等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:
(1)每增加海洛因、甲慕苯丙胺、可卡因10克,增加一个月至二个月刑期;
(2)每增加鸦片、美沙酮200克,增加一个月刑期;
(3)每增加3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡20克,增加一个月刑期;
(4)每增加氯胺酮100克,增加一个月刑期;
(5)每增加芬太尼25克,增加一个月刑期;
(6)每增加甲卡西酮40克,增加一个月刑期;
(7)每增加二氢埃托啡2毫克,可以增加一个月刑期;
(8)每增加哌替啶(度冷丁 ) 50克,可以增加一个月刑期;
(9)每增加曲马多、Y-羟丁酸40。克,可以增加一个月刑期;
(10)每增加大麻油1千克、大麻脂2千克、大麻叶及大麻烟30千克,增加一个月刑期;
(1)每增加可待因、丁丙诺啡1千克,增加一个月刑期;
(12)每增加三唑仑、安眠酮10千克,增加一个月刑期;
(13)每增加阿普唑仑、恰特草20千克,增加一个月刑期;
(14)每增加咖啡因、罂粟壳40千克,增加一个月刑期;
(15)每增加巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮50千克,增加一个月刑期;
(16)每增加氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克,可以增加一个月刑期;
(17)其他毒品数量大可以增加刑罚量的情形。
4有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)非法持有毒品,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已认定为“情节严重”的情形除外):在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;利用、教唆未成年人非法持有毒品的;国家工作人员非法持有毒品的。每增加一种情形,再增加基准刑的 10%以下;
(2)毒品再犯,增加基准刑的10%-30%;
(3)其他可以从重处罚的情形。
5.有下列情形之一的,可以从轻处罚,减少基准刑的30%以下:
(1)毒品含量明显偏低的;
(2)患有严重疾病,为减轻病痛吸食毒品而非法持有毒品的;
(3)孕妇、口甫乳期妇女、患有严重疾病人员及其他特殊人群被利用或被强迫参与毒品犯罪的;
(4)其他可以从轻处罚的情形。
[罚金刑】
6.构成非法持有毒品罪的,应当根据毒品数量、危害程度等情况,综合考虑犯罪情节以及被告人缴纳罚金的能力,判处适当的罚金数额。
非法持有毒品数量较大,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的,可以在二千元以上_三万元以下并处罚金。其中:
(1)判处管制的,并处五千元以上一万元以下罚金。
(2)判处三年以下有期徒刑或者拘役的,并处二千元以上三万元以下罚金。
非法持有毒品数量较大,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑的,可以在六千元以上三万元以下并处罚金。
非法持有毒品数量大,处七年以_上有期徒刑的,可一以在二万元以上十万元以下并处罚金。其中:
(1)判处七年以上十年以下有期徒刑的,并处二万元以上五万元以下罚金。
(2)判处十年以上有期徒刑的,并处三万元以上十万元以下罚金。
[缓刑】
7.构成非法持有毒品罪的,应当从严把握缓刑适用。非法持有毒品数量较大,具有下列情形之一,符合缓刑适用条件的,可以考虑适用缓刑:
(1)系没有生活自理能力家庭成员唯一监护人的;
(2)患有严重疾病,为减轻病痛吸食毒品而非法持有毒品的;
(3)非法持有毒品犯罪行为尚未被司法机关发觉,主动投案自首的。
8.需要说明的问题:非法持有两种以上毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。